داوری قراردادها

داوری قراردادها

سایت حقوقی وکیل من ، وکلای خبره ، تلفن دفتر تهران۸۸۴۰۱۴۱۶  و ارسال پیامک شبانه روزی۱۱۱ به شماره ۰۹۱۲۶۰۰۸۷۲۰

سلام.لطفا توضیحاتی برای قانون حاکم و سازش میفرمایید

پاسخ: داور برحسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده‌اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد. تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور‌مشخص، به هر نحو که صورت گیرد، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود،‌مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشندکه در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین «‌داور» براساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض‌مناسب تشخیص دهد.ضمنا ، داور در صورتی که طرفین صریحا اجازه داده باشند، می‌تواند براساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه تصمیم بگیرد و باید در کلیه موارد براساس شرایط قرارداد اتخاذ تصمیم کند، و عرف بازرگانی موضوع مربوط را مورد نظر قرار دهد.در مورد سازش، ‌چنانچه طرفین در جریان رسیدگی، اختلافات خود را از طریق سازش حل کنند، «‌داور» قرار سقوط دعوای داوری را صادر می‌کند و چنانچه یکی از‌طرفین تقاضا کند و طرف مقابل اعتراض نکند، موافقتنامه سازش را به صورت رای داوری براساس شرایط مرضی‌الطرفین با رعایت مفاد ماده (۳۰) ‌صادر می‌کند.

 قوانین حاکم در رسیدگی به اختلاف ، لطفا توضیحات بیشتر بفرمایید

پاسخ:بسیاری از قراردادهای تجاری بین المللی بدون بروز اختلاف و دعوا طرفین اجراء می شود. آنچه که در این نوع تجارت ها مدنظر ما است قراردادهای پیمانکاری می باشد. با این وجود بروز اختلاف در روابط تجاری بین المللی اجتناب پذیر است. عواملی مانند، اختلافات فرهنگی، فاصله جغرافیایی، کنترل ضعیف و عوامل دیگری به بروز اختلافات منجر می شوند. از طرفی به علت خاص بودن شرایط حقوقی تجارت بین الملل مانند پرهزینه بودن دادگاه ها و داوری ها، وقت گیر بودن، لطمه زدن به روابط تجاری طرفین و … باعث شده که داوری و دادگاه در این نوع تجارت ها ادی نباشد و همواره با مشکلاتی همراه باشد. به همین علت،تلاش می شود با اتخاذ تدابیر قراردادی از بروز اختلافات جلوگیری شود و در صورت بروز هم به صورت غیر رسمی حل و فصل شود. در زیر به بررسی این موضوع طی پنج گفتار خواهیم پرداخت.

گفتار اول: قانون منتخب طرفین دعوی

یک قرارداد واحد در نظام های حقوقی مختلف، منجر به حقوق، تعهدات و نتایج متفاوتی می شود زیرا نظام های حقوقی ملی اصولاً دارای مقررات متحد الشکلی نیستند. انتخاب قانون حاکم بر قرارداد به طرفین امکان می دهد آثار قرارداد را به نحو مطوئن تری پیش بینی و از بروز نتایج نا مطلوب و غیر قابل انتظار اجتناب کنند. اصل «آزادی قراردادی» به عنوان یک قاعده مبنایی مورد

قبول بیشتر نظام های ملی است و این به علت نیاز تجاری و به خاطر فراهم آمدن شرایط مطمئن تری برای انجام معاملات می باشد. از آنجا که طرفین قانون منتخب توسط طرفین را به رسمیت می شناسند، و آن را تأیید می کنندف طرفین نسبت به تعیین قانون حاکم توافق می نمایند.بعضی از نظام های ملی حقوقی برای تعیین قانون حاکم، محدودیتی هایی مانند، قانون منتخب باید با قرارداد رابطه داشته باشد و یا اینکه طرفین باید خارجی باشند، را اعمال می کنند و زمانی که اختلاف به کشور و دادگاه های آن قانون ارجاع داده می شود، آن محدودیت ها را اعمال می کنند.

در صورت دیگر، اگر اختلافات به داوری ارجاع داده شود، داور قانون منتخب طرفین را به رسمیت می شناسد و بر اساس آن داوری می کنند. داوران معمولاً  قواعد مقرر در حل تعارض را اعمال نمی کنند و اختلاف را بر اساس قانون منتخب پیگیری می نمایند.[۱]

همان طور که در بالا اشاره کردیم، قراردادهای بین المللی بر خلاف قرارداد های داخلی، به بیش از یک نظام حقوقی ملی مربوط است. برای مثال قرارداد پیمانکاری برای احداث چند حلقه چاه نفت در ایران بین شرکت فرانسوی و آلمانی در کشور سوئد بسته می شود، در اینجا قرارداد تحت چهار قانون ملی قرار دارد. در این جا با تعارض قوانین مواجه می شویم زیرا از طرفی، قرارداد واحد نمی تواند تحت بیش از یک قانون باشد و از طرف دیگر هر نظام حقوقی ملی خود را برای قانون حاکم بر قرارداد صالح می داند. وقتی یک اختلافات در قراردادهای بین المللی را در یک دادگاه ملی رسیدگی می شودف اولین کار در آن دادگاه تعیین قانون حاکم بر آن قرارداد است. به همین منظور دادگاه به قواعد حل تعارض خود مراجعه می کند و قانون حاکم را تعیین می کند، اما دشواری دیگری در این زمینه وجود دارد و آن، این است که قواعد حل تعارض در هر نظام حقوقی ملی متفاوت است و طبیعتاً نتیجه تعیین قانون حاکم در هر نظام حقوقی متفاوت می شود. اما اگر در قرارداد قانون حاکم بر قرارداد انتخاب شود، اختلاف در این مورد کمتر خواهد شد و تعارض قانونی پیش نخواهد آمد. در صورت دیگر ممکن است که قانون حل تعارضات در کشورهای مورد بحث یکسان باشد، به همین علت در سطح بین المللی تلاش بر آن است تا این قوانین تا حد امکان یکسان شوند. برای اولین بار « کنوانسیون راجع به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی »  در سال ۱۹۸۰ در روم برگزار شد[۲].

در قدم بعدی تلاش شد تا قوانین ماهوی حاکم بر مسائل مربوط به تجارت بین الملل یکسان شود. در این صورت تعیین قوانین حاکم بی مورد می شود زیرا همه قوانین یکسان هستند. این کار اولین بار در سال ۱۹۸۰ در وین توسط کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای فروش بین المللی کالا صورت گرفت. به موجب این قرارداد ۷۴ کشور قوانین شان راجع یه تشکیل و انعقاد، حقوق و تعهدات طرفین و ضمانت های اجرایی عدم انجام تعهداتفروش بین المللی کالا، یکسان شد. بنابراین دیگر تفاوتی نمی کند قانون کدام کشور حاکم باشد.

قراردادهای استاندارد و قانون حاکم بر قراداد: منظور از قراردادهای استاندارد، قراردادهای نمونه در تجارت بین الملل است. استفاده از این نوع قراردادها در تجارت بین الملل امری رایج است. بسیاری از شرکت های تجاری به جای تهیه و تنظیم قرارداد با تک تک طرفین شان، از قراردادهای استاندارد استفاده می کنند که به نحو جامعی تمامی موارد مورد نیاز شامل حقوق و تعهدات طرفین، در قراداد را دارند. با این حال این قراردادها اصولاً در چهارچوب و محدودۀ یک قانون ملی شکل گرفته اند بنابراین مشروعیت این نوع قراداد ها متکی به اصل آزادی اراده است. با توجه به اینکه قرادادهای استاندارد و شرایط عمومی هرچند به نحو مبسوطی تنظیم شود نمی تواند از تأثیر قانون حاکم بر قراداد خارج شود. بنابراین قرارداد استاندارد نیز باید با توجه به قانون حاکم مورد توافق طرفین تهیه شود.[۳]به دو نکته در رابطه با قرارداد های استاندارد و قانون حاکم باید توجه داشته باشیم: اول اینکه شروط مندرج در قراداد های استاندارد نباید ناقض مقررات امری قانون حاکم و مخالف نظم عمومی باشد جز تا حدی که معارض است، مقررات قراردادهای استاندارد بی تأثیر خواهد بود و دوم اینکه، قرارداد های استاندارد اصولاً بر اسا قانون حاکم بر قرارداد بررسی و تفسیر می شوند و چنانچه در قرارداد امری مورد توافق طرفین نباشد و اختلاف پیش آید، مسئله بر اساس قانون حاکم بر قرارداد حل و فصل خواهد شد. هرچند که قراداد های استاندارد ممکن است کامل و جامع باشند ولی نمی توانند تمام جنبه ها و موارد را در قرارداد پیش بینی کنند، و همین امر باعث می شود نیاز به قانون حامن بر قرارداد وجود داشته باشد. بنابر این قرارداد های استاندارد هم نیازمند قانون حاکم بر قرارداد هستند زیرا مقررات قانون حاکم است که خلأ های موجود در قرارداد استاندارد را پر می کند و اراده طرفین قرارداد را در موارد متعرض نشده تکمیل می کند.[۴]

گفتار دوم: قانون منتخب داوری

همراه با توسعه تجارت بین الملل و جهانی شدن اقتصاد، داوری به عنوان روشی جهت حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی به سرعت رشد پیدا کرده است، هر چند داوری خالی از عیب و نقص نیست و بعضاً مورد انتقاد قرار داردف اما برتری آن نسبت به دادرسی در دادگاه باعث شده این شیوه حل و فصل اختلافات در تجارت بین الملل مقبولیت پیدا کند. از آنجا که یک دادگاه بین المللی برای حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی وجود ندارد که تجار و بازرگانان بتوانند اختلافات خود را از طریق آن حل و فصل کنند، آنها ناگزیر هستند دعوی خود را نزد یکی از دادگاه های ملی مطرح کنند، این روش و معایب آن – که در قسمت های بعد توضیح خواهیم داد-  باعث شده است تا داوری به عنوان پرکاربرد ترین روش حل و فصل اختلافات در مشکلات و اختلافات بین المللی، مورد استفاده قرار گیرد به همین دلیل قسمت بیشتری از این فصل را به این شیوه اختصاص خواهیم داد و سعی می کنیم یررسی مختصر و جامعی از آن ارائه دهیم.

در این گفتار به مطالعه و بررسی قانون داوری تجارت بین الملل[۵] می پردازیم، ماده ها و مفاد آنها را مطالعه خواهیم کرد. برای بررسی این قانون در قراردادهای بین المللی ابتدا باید چند مفهوم را به روشنی توضییح دهیم:

الف) داوری: عبارتی است که رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی.

ب) داوری بین المللی: عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد.

ج) موافقتنامه داوری: توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید، به داوری ارجاع شود. موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.

در این متن منظور از داور، داور واحد و یا هیأت داوران است. همچنین منظور از “دادگاه” در این قانون یکی از دادگاه های تشکیلات قضایی جمهوری اسلامی ایران می باشد. در هر موردی که در این قانون به توافق موجود بین طرفین یا توافقی که بعد حاصل شود اشاره شده باشد، مراتب مشمول مقررات داوری مصرحه در آن توافق نیز خواهد بود.

قرارداد داوری: قرارداد داوری محور اصلی مباحث مربوط به داوری است، به موجب قرارداد داوری داورها مجاز می شوند، به اختلافات رسیدگی کنند و برای حل اختلاف رای صادر کنند. هر قرارداد داوری به توافق طرفین به ارجاع اختلاف به داوری نیاز دارد. جزئیات مربوط به قرارداد داوری بستگی به توافق طرفین داردف و هر گونه که در قرارداد در مورد هر مسئله مورد اختلافی توافق کرده باشند داور ملزم است تا بر اساس آن داوری کند و رای صادر کند. به عبارت دقیق تر جزئیات مربوط به داوری بر اساس قانون حاکم بر داوری تعیین خواهد شد.

در اینجا باید قلمرو و محدوده این قانون را مشخص کنیم. در چه صورتی و تحت چه شرایطی این قانون به اجرا در خواهد آمد و مشمول چه نوع دعوی می شود؟ در این رابطه به صورت کلی می توان دو دسته از موارد شمول این قرارداد را نام برد:

۱)           داوری اختلافات در روابط تجاری بین المللی اعم از خرید، فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، امور مالی، خدمات مشاوره ای، سرمایه گذاری، همکاری های فنی، نمایندگی، حق العمل کاری و انچه که در این پژوهش مد نظر ما است، یعنی پیمانکاری، و خلاصه تمام فعالیت های مشابه مطالق مقررات این قانون صورت خواهد پذیرفت.

۲)           کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند داوری اختلافات تجاری بین المللی خود اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی، طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند.[۶]

ابلاغ اوراق و اخطاریه

اگر بین طرفین راجع به نحوه و مرجع ابلاغ اوراق مربوط به داوری توافقی صورت نگرفته باشد، به یکی از طرق زیر عمل خواهد شد:

الف) در داوری سازمانی، نحوه و مرجع ابلاغ مطالبق مقررات سازمان مزبور خواهد بود.

ب) داور می تواند راساً نحوه و مرجع را مشخص کند و بر اساس آن اوراق داوری را برای طرفین ارسال دارد.

ج) متقاضی داوری می تواند درخواست ارجاع امر به داوری را از طریق نامه سفارشی دو قبضه، پیام تصویری، تلکس و تلگرام، اظهارنامه و نظایر آن بر طرف دیگر ارسال دارد، درخواست مزبور وقتی ابلاغ شده محسوب می شود که شرایط زیر را داشته باشد

۱) وصول ان به مخاطب محرز باشد.

۲) مخاطب بر طبق مفاد در خواست اقدامی کرده باشد.

۳) مخاطب نفیاً یا اثباتاً پاسخ مقتضی داده باشد.

مورد دیگری که در این قانون باید به آن توجه کرد، ماده چهار قانون در رابطه با شروع جریان داوری می باشد، اساساً داوری از زمانی آغاز می شود که درخواست داوری بر اساس مفاد ماده (۳) این قانون به خوانده داوری ابلاغ شده باشد، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. جز در مواردی که ترتیب دیگری بین طرفین مقرر شده باشد، درخواست داوری باید حاوی نکات ذیل با شد:

۱-          در خواست ارجاع اختلاف به داوری.          ۲-  نام و نشانی طرفین

۳-          بیان ادعا و خواسته                                ۴- شرط داوری و یا موافقتنامه داوری

در خواست داوری ممکن است حاوی اطلاعاتی در مورد تعداد داوران و چگونگی انتخاب انان به شرح مذکور در فصل سوم این قانون و همچنینی راجع به موافقتنامه ها، قراردادها و یا وقایعی که موجب بروز اختلاف شده است، باشد.

در این قرارداد[۷] که در رابطه با انصراف از حق ایراد می باشد، آمده است که، در صورتی که هر یک از طرین با علم به عدم رغایت مقررات غیر آمره این قانون و یا شرایط قابل عدول موافقتنامه داوری، داوری را ادامه دهد و ایراد خود را فوراً و یا در مهلتی که به این منظور تعیین شده است، اقامه نکند، چنین تلقی خواهد شد که از حق ایراد صرف نظر کرده است.

در رابطه با موافقتنامه داوری که در ماده (۷) از فصل دوم این قانون به آن اشاره شده است، شکل موافقتنامه داوری به این صورت ذکر شده است که باید طی سندی به امضای طرفین رسیده باشد، یا مبادله نامه، تلکس، تلگرام یا نظایر آن بر وجود موافقتنامه مزبور دلالت کند. همچنین می تواند، یکی از طرفین طی مبادله درخواست یا دفاعیه، وجود آن را ادعا کند و طرف دیگر عملاً آن را قبول نماید. ارجاع به سندی در قرارداد کتبی که متضمن شرط داوری باشد نیز به منزلۀ موافقتنامه مستقل داوری خواهد بود.[۸]

فصل سوم این قانون به ترکیب هیأت داوری پرداخته است که شامل شش می شود. در اینجا به اختصار این فصل را توضیح خواهیم داد:

تعیین تعداد داوران بر عهده طرفین اختلاف است. در صورت عدم تعیین، هیآت داوری مرکب از سه عضو خواهد بود.( تعداد داوران “فرد” است هر کدام از طرفین به تساوی داور انتخاب می کنند و داوران با توافق یکدیگر داور دیگری را انتخاب می کنند.)

طرف های اختلاف می توانند با توجه و رعایت مقررات بندهای (۳) و (۴) این ماده در مورد روش تعیین داورد توافق نمایند. طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف اییجاد نشده است به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که ان شخص یا اشخاص دارای همان تابعیتی باشد که طرف یا اطراف وی دارند. اما اگر چنین توافقی بین طرفین نباشد، به ترتیب زیر عمل خواهد شد:

الف) برای تعیین هیأت داوری، هر طرف داور خود را انتخاب می کند و داوران منتخب، سرداور را تعیین خواهند کرد. چنانچه یکی از طرفین ظرف سی روز از تاریخ شروع داوری، داور خود راتعیین و قبولی وی را تحصیل نکند یا اگر داوران منتخب نتوانند ظرف سی روز از تاریخ انتخاب در مورد سرداور توافق و قبولی وی را تحصیب نمایند، بنا به تقاضای یکی از طرفین حسب مورد تعیین داور طرف ممتنع یا سرداور طبق مقررات ماده (۶) صورت خواهد گرفت.

ب) در داوری یک نفره، اگر اگر طرفین نتوانند در مورد انتخاب داور به توافق برسند، داور بنا به تقاضای یکی از طرفین توسط مرجع موضوع ماده (۶) تعیین خواهد شد.

هرگاه بر اساس روش تعیین داور که مورد توافق طرفین قرار گرفته است، یکی از طرفین اقدام ننماید یا طرفین و یا داوران منتخب به توافق نرسند و یا اینکه شخص ثالث، اعم از حقیقی یا حقوقی به وظیفه ای که در این خصوص به وی محول شده استئ عمل ننماید، هر کدام از طرفین می توانند برای اتخاذ تصمیم  به مرجع موضوع ماده (۶) مراجعه نماید مگر اینکه طریق دیگری مورد توافق طرفین قرار گرفته باشد.

مقام ناصب باید کلیه شرایطی را که طرفین در موافقتنامه برای تعیین داور مقرر داشته اند رعایت نموده و استقلال بی طرفی ” داور” را ملحوظ نمایند. در هر صورت سرداور را باید از اتباع کشور ثالث انتخاب نماید و داور طرف ممتنع از بین اتباع کشور طرف دیگر منصوب نخواهد شد.  هرگاه در موافقتنامه داوری طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف شخص یا اشخاص معینی داوری نمایند و آن شخص و یا اشخاص نخواهند و یا نتوانند به عنوا داور رسیدگی کنند، موافقتنامه داوری ملغی الاثر خواهد بود مگر انکه طرفین به داوری شخص یا اشخاص دیگری تراضی کنند یا به نحو دیگری توافق کرده باشند.[۹]

در مواردی که داوری بیش از دو طرف داشته باشد و طرف ها به نحو دیگری توافق ننموده باشند هیأت داوری به تر تیب زیر تعیین خواهد شد:

الف) خواهان یک داور تعیین خواهد کرد و در صورت تعدد، خواهان ها مشترکآً یک داور تعیین خواهند کرد. داور خوانده یا خواندگان در مورد داور خود نیز به همین روش تعیین می شود. چنانچه خواهان ها یا خواندگان در مورد داور خود به توافق نرسند داور هر یک از طرفین (خواهان ها یا خواندگان)  به وسیلۀ مرجع موضوع ماده (۶) تعیین خواهد شد.

ب) تعیین سرداور بر عهده داوران منتخب است و در صورتیکه به توافق نرسند سرداور توسط مرجع موضوع مادۀ (۶) تعیین می شود.

ج) هرگاه در مورد خواهان  یا خوانده بودن یک یا چند طرف داوری، اختلاف باشدهیأت داوری مرکب از سه نفر به انتخاب مرجع موضوع ماده (۶) خواهد بود.

د) سایر موارد در داوری ها چند جانبه از جمله جرح و قصور تابع مقرراتی است که برای داوری ها دو جانبه  مقرر شده است.

جرح داور: هر طرف صرفاً به استناد عللی که پس از تعیین داور  ازآنها مطلع شده است می تواند داوری  را که خود انتخاب کرده است و یا در جریان تعیین وی مشارکت داشته است، جرح کند. داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود باعث تردیدهای موجهی در خصوص بی طرفی و استقلال او شود، و یا واجد اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است، نباشد.

 شخصی که به عنوان  داور کاندید می شود، باید هر گونه اوضاع و احوالی را که موجب تردید موجه در مورد بی طرفی و استقلال او می شود افشا نماید. “داور” بایداز موقع انتصاب به عنوان “داور” و در طول جریان داوری نیز بروز چنین اوضاع و احوالی را بودن تأخیر به طرفین اطلاع دهد، مگر اینکه قبلاً آنان را از اوضاع و احوال مذکور مطلع نموده باشد. در این ماده از قانون، در رابطه با تشریفات جرح داور، سه بند وجود دارد که توضییح خواهیم داد: طرفین می توانند در مورد جرح داور توافق نمایند. اما در صورت نبودن چنین توافقی، طرفی که قصد جرح داور را دارد باید ظرف ۱۵ روز از تاریخ اطلاع از تشکیل داوری یا اطلاع از هر گونه اوضاع و احوال مذکور دلایل جرح را طی لایحه ای به داور اعلام نماید[۱۰]. “داور” در مورد جرح اتخاذ تصمیم می کند، مگر اینکه داور مورد نظر از سممت خود کناره گیری کند و یا طرف مقابل جرح را بپذیرد. اما اگر جرح مورد قبول نشود، طرفی که داور را جرح کرده می تواند ظرف سی(۳۰) روز پس از دریافت اخظاریۀ حاوی تصمیم مربوط به رد جرح، رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند. مادام که چنین در خواستی تحت رسیدگی است  داور می تواند جریان داوری را ادامه داده و رأی نیز صادر کند.

در ماده (۱۴) این فصل از قانون در رابطه با قصور و یا عدم امکان انجام وظیفه داور بحث شده است به موجب این ماده اگر یک داور به موجب قانون یا عملاً قادر به انجام وظیفه خود نباشد و یا بنابه علل دیگری موفق به انجام وظایفش بدون تأخیر موجه نشود، مسئولیت وی خاتمه می یابد. چنانچه در تحقق موارد مذکور بین طرفین اختلاف باشدهر یک از آنها می توانند از مرجع مذکور در ماده (۶) در خواست کند که در مورد ختم مأموریت ” داور”  مذبور اتخاذ تصمیم نماید. باید به این نکته اشاره کرد که در قانون تجارت بین الملل، صرف کناره گیری و یا موافقت طرف دیگر یا ختم مأموریت ” داور” ، به معنای قبول اعتبار و صحت دلایل جرح، قصور یا عدم قدرت بر انجام وظیفه نخواهد بود. در ماده بعدی بنا به ضرورت از تعیین جانشیدن داور صحبت به میان آمده است. بر اساس این قانون، هرگاه مأموریت یک داور به موجب مواد (۱۳) یا (۱۴) یا به علت کناره گیری یا به لحاظ توافق طرفین در خصوص لغو مأموریت او و یا به جهات و دلایل دیگری خاتمه پذیرد  ” داور”   جانشین مطابق مقررات حاکم بر تعیین داوری که تغییر یافته است، تعیین می شود.[۱۱]

فصل چهارم این قانون که دارای دو ماده می باشد، در رابطه با صلاحیت داور است. در اولین ماده آن درباره اتخاذ تصمیم در مورد صلاحیت داور  چنین آده است: داور می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند.  شرط داوری که به صورت جزئی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقت نامه ای مستقل تلقی می شود، تصمیم داور در خصوص بطلان  ملغی الاثر بودن قرارداد فی نفسه به منزلۀ عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود.

ایراد به صلاحیت داور نباید موخر از تسلیم لایحه دفاعیه باشد. صرف تعیین داور و یا مشارکت در تعیین وی توسط هر یک از طرفین مانع از ایراد صلاحیت نخواهد بود. ایراد به خروج داور از حدود صلاحیت در جریان رسیدگی داوری باید به محض بروز آن عنوان شود داور می تواند در هر کدام از مواد مذکور، ایراد خارج از موعد را نیز بپذیرد. مشروط بر آنکه أخیر را موجه تشخیص دهد. اما در صورت ایراد به اصل صلاحیت و یا به وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری ( جز در مواردی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.) داور باید به عنوان یک امر مقدماتی، قبل از ورود به ماهیت دعوی نسبت به آن اتخاذ تصمیم کند. اتخاذ تصمیم در مورد ایراد خروج  داور از حدود صلاحیت که سبب آن در حین رسیدگی حادث شود ممکن است در ضمن رأی ماهوی  به عمل آید. چنانچه داور به عنوان یک امر مقدماتی به صلاحیت خود نظر بدهد، هریک از طرفین می توانند ظرف سی روز  پس از وصول ابلاغیه آن از دادگاه درخواست کند[۱۲] که نسبت به موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید. مادام که درخواست مزبور در دادگاه تحت رسیدگی است داور می تواند به رسیدگی خود ادامه داده و رأی نیز صادر نماید. در مواردی که نیاز به تعیین تکلیف فوری است داور می تواند به در خواست هر کدام از طرفین دستور موقت صادر کند، مگر آنکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. داور می تواند مقرر نماید که متقاضی تامینی مناسب بسپارد. در هر دو صورت چنانچه طرف دیگر تامینی بدهد که متناسب با موضوع دستور موقت باشد داور از دستور موقت رفع اثر خواهد کرد[۱۳].

در رابطه با نحوه رسیدگی به داوری نه (۹) ماده وجود دارد که مفاد آنها را در این قسمت بررسی خواهیم کرد، اولین ماده مربوط به رفتار مساوی با طرفین است، که توجه به این نکته دارد که رفتار داور باید به نحو مساوی با طرفین باشد و به هر کدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائه دلایل داده شود. در ماده بعدی ،تعیین قواعد رسیدگی، دو نکته مهم وجود دارد، اول اینکه طرفین می توانند به شرط رعایت مقررات آمره این قانون در مورد آیین رسیدگی داوری توافق نمایند و دوم اینکه در صورت نبودن چنین توافقی داور با رعایت مقررات این قانون، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدی می نماید. تشخیص ارتباط، موضوعیت و ارزش هر گونه دلیل بر عهده داور است.

در رابطه با محل داوری در قانون تجارت بین الملل این گونه آمده است: داوری در محل توافق طرفین انجام می شود. در صورت عدم توافق، محل داوری با توجه به اوضاع و احوال دعوا، سهولت دسترسی طرفین، توسط داور تعیین می شود. همچنین داور می تواند برای شور اعضاء، استماع شهادت شهود و کارشناسان طرفین، یا بازرسی کالا و خدمات و سایر اموال و اسناد و مدارکف در هر محلی که خود مقتضی بداند تشکیل جلسه دهدف مگر طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.[۱۴]

ماده بعدی در رابطه زبان طرفین است، همانند موارد قبلی طرفین می توانند در این مورد با هم توافق کنند و در غیر این صورت داور تعیین کننده زبان یا زبان های داوری است. زبان داوری شامل، تمام لوایح، مدرک و دلیل طرفین، مذاکرات جلسات رسیدگی، مراسلات داور و صدور رأی می باشد.

داور می تواند در مواردی که لازم بداند موضوع را به کارشناسی ارجاع و مققر کند که هر کدام از طرفین هر گونه اطلاعات مربوط را در اختیار کارشناس قرار دهد و موجبات دسترسی وی را به مدارک مربوط، کالا، یا سایر اموال برای انجام بازبینی فراهم آورد، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.  در صورت درخواست یکی از طرفین و یا در صورتیکه داور لازم بداند کارشناس باید پس از تقدیم گزارش کتبی، در جلسه استماع نیز شرکت کند و به سوالات پاسخ بگوید، طرفین نیز می توانند در خصوص ادای شهادت در خصوصنکات مورد اختلاف، کارشناس یا کارشناسانیرا به عنوان شاهد خود معرفی کنند.[۱۵]

فصل ششم این قانون، در رابطه با ختم رسیدگی و صدور رای می باشد. داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد. تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص، به هر نحو که صورت  گیرد، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض مشمول آن حکم نخواهد بود، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین، داور بر اساس قانونی که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد. همچنین داور در صورتی که طرفین صریحاً اجازه داده باشند، می تواند بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدا منشانه تصمیم بگیرد.داور باید در کلیه موارد بر اساس شرایط قرارداد اتخاذ تصمیم کند، و عرف بازرگانی موضوع مربوطه را مورد نظر قرار دهد.

چنانچه طرفین در جریان رسیدگی، اختلافات خود را از طریق سازش حل کنند، داور قرار سقوط دعوای داوری را صادر می کند و چنانچه یکی از طرفین تقاضا کند و طرف دیگر اعتراض نکند، موافقت نامه سازش را به صورت رأی داوری بر اساس شرایط مری الطرفین صادر می کند[۱۶]. اگر برای داوری هیأت داوران تشکیل شده باشد، هر تصمیم هیأت داوری باید با اکثریت اعضاء اتخاذ شود.

رای داور باید به صورت کتبی باشدو به امضاء داور یا داوران برسد. مشروط بر ذکر علت عدم امضاء تعدادی از داوران، امضاء اکثریت داوران کافی خواهد بود. در صورت عدم توافق طرفین مبنی بر عدم ذکر دلایلی که رای بر آنها مبتنی است، باید این دلایل در سند رای ذکر شود. یا رای بر اساس شرایط مرضی الطرفین به موجب ماده (۲۸) صادر شده باشد. در رای باید تاریخ و محل داوری ذکر شود، همچنین پس از امضاء باید رونوشت رای باید به هر یک از طرفین ابلاغ شود. داور می تواند بنا به تقاضای هر یک از طرفین یا راساً هر گونه اشتباه در محاسبه، نگارش و یا اشتباهات مشابه در رای اصلاح و یا از آن رفع ابهام کند.[۱۷] رای داوری به در خواست یکی از طرفین، در مواری ابطال می شود، در زیر به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد: یکی از طرفین فاقد مسئولیت باشد، موافقت نامه داوری به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقتنامه حاکم دانسته اند معتبر نباشد. مقررات این قانون در خصوص ابلاغ این اخطاریه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد و …

گفتار سوم: عدل و انصاف میانجیگری دوستانه

سازش[۱۸] و میانجی[۱۹] گری روشی است که طرفین اختلاف مشکلات و اختلافات موجود را با وساطت و مساعدت شخص ثالثی حل و فصل می کنند. مهمترین مشخصۀ این روش، دخالت، وساطت و مساعدت شخص یا اشخاص ثالث در انجام مذاکرات بین طرفین اختلاف است.[۲۰] در بند دو ماده یک از قانون نمونه سازش تجاری بین المللی میانجی گری اینگونه تعریف شده است که: طرفین اختلاف از شخص یا اشخاص دیگری درخواست می کنند که به آنها در حل و فصل دوستانه اختلافات ناشی از رابطه قراردادی یا حقوقی شان، کمک کند. در این جا لازم است تا تفاوت میان سازش و داوری را متذکر شویم؛ در « سازش » سازش دهنده نمی تواند رأساً موضوع مورد اختلاف را حل و فصل کند و نظر خود را به طرفین تحمیل کند وی فقط می تواند اختلاف را به سمت حل و فصل دوستانه هدایت کند. در سازش، سازش دهنده هم به طرفین جهت رسیدن به توافق کمک می کند و هم می تواند راه حل هایی را پیشنهاد دهد.[۲۱]

برای حل اختلاف از طریق میانجی گری نیاز است تا مراحلی به ترتیب طی شود، ابتدا لازم است تا میانجی اعتماد بین طرفین را برگرداند، این کار از طریق گفتگو با طرفین  و جلب اعتماد آنها میسر می شود. در برخی موارد که تنش زیاد است ممکن است میانجی اولین بار با طرفین در یک مکان ملاقات نداشته باشد، مخصوصاً که در قراردادهای پیمانکاری بین المللی که اغلب سرو کار با دولت ها است، اکثر اوقات به دلیل سیاسی طرفین حاضر به گفتگو با یکدیگر نیستند.  در این صورت میانجی باید به صورت جداگانه با هر یک از طرفین ملاقات کند. در قدم بعدی میانجی باید با مطالعه دقیق اسناد و مدارک و گفتگو با طرفین، مسئله اصلی مورد اختلاف را شناسایی کند و بقیه موارد را که ممکن است فقط از تبعات آن باشد جدا کرده و به این سوال پاسخ دهد که آیا این اختلاف از طریق میانجی گری حل می شود؟ در صورت امکان حل اختلاف از این طریق، میانجی باید درک درستی از توقعات و پیشنهادات هر دو طرف داشته باشند. به این دلیل که طرفین درک درستی از طرف مقابل ندارد، میانجی باید سعی کند، منافع، شرایط و توقعات هر طرف را برای دیگری توضیح دهد، و خود راه حل هایی ارائه دهد که مورد قبول طرفین باشد. در قدم بعدی سازش دهنده باید مذاکراتی را ترتیب دهد که در آن طرفین با یکدیگر گفتگو کنند و و پیشنهادات مورد بررسی قرار گیرد و در صورت لزوم جرح و تعدیل شود. در مرحله بعد که مرحله ای سخت است در سازش است باید پیشنویسی از سازشنامه طراحی شود، به این دلیل این مرحله دشوار است که، طرفین در کتبی کردن موارد مورد توافق هم ممکن است اختلاف داشته باشند. این توافق ممکن است به صورت یک یک قرارداد جدید باشد یا در قالب یک اصلاحیه یا الحااقیه در قرارداد موجود تنظیم شود.اگر حضار در نشست صلاحیت امضاء سازشنامه را داشته باشند، همان جا متن سازش نامه را امضاء کرده و توافق حاصل می شود در غیر این صورت، نمایندگان طرفین سازش نامه را پاراف کرده و مدیران ارشد آن را امضاء خواهند کرد. اگر پرونده قبلاً در مراجع قضایی مورد بررسی و رفع اختلاف بوده، و طرفین توافق کرده اند تا پرونده از طریق میانجی گری پی گیری شود، در این مرحله نیاز است تا خواهان نسبت به استرداد پرونده اقدام نماید.

بسته به مواردی که در قرارداد ذکر شده است، میانجی گری یا اختیاری است یا الزامی؛ اگر در قرارداد راجع به حل اختلافات از طریق میانجی گری مقرراتی وجود داشته باشد، در صورت بروز اختلاف میانجی گری الزامی می باشد اما اگر در قرارداد حل اختلافات از طریق میانجی گری ذکر نشده باشد، میانجی گری امری اختیاری است. در صورت الزام میانجی گری، و طی روند آن و عدم نتیجه مورد قبول، می توان پرونده را از طیق دادرسی یا داوری پیگیری کرد. همچنین می توان در رابطه با جزئیات میانجی گری هم در قرارداد مواردی را ذکر کرد برای مثال: میانجی گری بر مبنای قواعدی که توسط یکی از سازمان های بین المللی تهیه شده است  صورت گیرد.[۲۲]

سازش هم می تواند بر اساس مقرراتی که طرفین و سازش دهنده تنظیم می کند، انجام گیرد و هم می تواند بر اساس «مقررات سازش آنسیترال» صورت گیرد این مقررات توسط، کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد( آنسیترال ) نوشته شد و در چهاردهم دسامبر سال ۱۹۸۰  طی قطع نامه ۵۲/۳۵  مجمع عمومی سازمان ملل متحد آن را پذیرفت. همچنین طرفین می توانند این مقررات را با کمی تغییر، خذف یا اضافه کردن مقرراتی استفاده کنند. این مقررات از آن رو که به صورت قانون به تصویب نرسیده اند، اعتبارشان به مقررات و اراده و خواست طرفین دارد. برخی از سازمان ها و موسسات مقررات سازش خاص خود را تصویب کرده اند، برای مثال، مقررات داوری تجاری و روش میانجی گری انجمن داوری آمریکا[۲۳].

با توجه به لزوم و مطلوبیت یکسان سازی مقررات راجع به حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی و خصوصاً نیاز به یک رویه واحد در سازش تجاری بین المللی، در سال ۱۹۹۸ آنسیترال نیاز به تهیه یک مقررات یکسان، در خصوص سازش تجاری بین المللی را احساس کرد و به « گروه کاری مربوط به داوری و سازش» مأموریتی برای تهیه یک قانون نمونه جامع در این رابطه داد. سرانجام در ژوئن ۲۰۰۲ نسخه نهایی « قانون نمونه سازش تجاری بین المللی » به تأیید آنسیترال رسید. در ۱۹ نوامبر همان سال این قانون به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید.

به صورت کلی، آیین سازش شامل شروع سازش، تعداد سازش دهندگان، نحوه انتخاب آنها، روش پیشبرد سازش، و نهایتاً پایان سازش می باشد. در این قانون همچنین تضمینالت خاصی مقرر شده است که باعث می شود هر کدام از طرفین احساس امنیت و اعتماد کرده و مطمئن می شوند که برای آنها خطراتی در بر نخواهد داشت برای مثال عدم دخالت سازش دهنده به عنوان داور یا حفظ اسرار مربوط به سازش و غیره[۲۴]

گفتار چهارم: عرف در قراردادهای بین المللی

هرچه در تاریخ زندگی اجتماعی بشر به دوران های گذشته تر و دورتر بازگردیم نیروی نظام خانوادگی را که به شکل عرف متجلی بوده استوارتر می یابیم. چنانکه در دوران کنونی نیز نظام زندگی جوامع بدوی که در گوشه و کنار کرۀ زمین وجود دارند جز به صورت عرفی نیست و این نشانه ای از دوران های نخستین ملل متمدن فعلی می باشد که قرن ها راه کمال را پیموده اند و اینک در مدارج عالی مدنیت ره می سپرند.

بنابراین می توان گفت عرف و عادت قدیمی ترین پدیدۀ حقوقی است و از زمان های بسیار کهن تا گذشته که چندان دور نیست تنها مظهر و جلوگاه  حقوق بوده و چنانکه مارک رگلاند تصریح کرده: « در حقیقت عرف منبع اول حقوق و نخستین مظهر آن است» و پیش از به وجود امدن حقوق کتبی حاکمیت بلامنازعی داشته و با دقت و خشونت مورد عمل و اغماض و چون و چرا در آن نداشته است. بدیهی است همان وطور که به نظر بشر زیبایی ها طبیعت با زشتی ها همراه است عرف های آن اعصار نیز ضمن آنکه حافظ بخشی از حقوق طبیعی و برخی از سجایای اخلاقی بوده مقررات ناهنجار و نا مطلوبی نیز در برداشته است. وضع انحصاری عرف دیری نپایید و تحولی که به مرور در همه شئون زندگی بشر رخ داد، در صحنه حقوق نیز ظاهر گردید. انسان از دیر باز متوجه شده بود که مدون نبودن عرف چه اشمالات جدی در زندگی اجتماعی وی پدید می آورد. بدین مناسبت از عهد باستان پس از رواج کتابت گاه به گاه کوشش هایی به عمل می اورد تا منبع جدیدی به شکل کتبی برای حقوق ایجاد نماید قوانین سومری و کتیبه حمورایی که در حدود ۲۰۰۰ سال پیش از میلاد مسیح  وضع و تدوین شده اند و نیز الواح دوازده گانه روم نشانه بارز چنین تلاش ها و کوششی می باشد که به دست ما رسیده است ولی چنین کوششی در عهد باستان فقط می توانست دایرل کوچک محدودی از قلمرو گستردۀ عرف را برای مدتی به تسخیر حقوقی کتبی در آورد در حالیکه عرف هم چنان نقش و اهمیت درجۀ اول خود را محفوظ داشت.

در دوقرن اخیر همواره با پیشرفت علم و صنعت انسان کوشیده است روابط حقوقی خود را تا آن درجه که میسر است از صورت عرفی محض خارج سازد و اصولی بنا نهد تا تردیدی در آنها نباشد و همان گونه که در ساختن انواع ماشین ها از اصول علمی استعانت جسته در  زندگی اجتماعی خود نیز مسلمات را پیدا کند و به جای امور قابل تردید بنشاندو زیرا با آنکه عرف و عادت، بیان قانون به صرف طبع است ولی امری منجز و دارای حدود مشخص نیست. آن کس که مقررات را به سود خود نبیند می تواند در آن به انحای مختلف شک کند و به این دلیل که حدود و ثغور آن به طور کلی نا معلوم است  و از نظر اعتبار ارزشی بسیار ضعیف است به راحتی می توان در آن شک و تردید کرد و از طرف دیگر با ترقی علم وصنعت و افزایش سرسام آور جمعیت و پیدایش انواع داد و ستد و به وجود آمدن صور جدید روابط اجتماعی بسیاری وسائل و روابط حقوقی تازه پدید امدند که نتها با مقررات عرفی قابل حل و فصل نبودند و در شرایط جدید و با اشکال پیچیده و نوظهور روابط حقوقی که هریک نیازمند راه حل فوری و قاطع بود. علاوه بر آن عرف به صورت وسیلۀ ناقص و نارسا جلوه گر شد یا رای آن نداشت که با سرعت زمان پیش رود و پاسخ گوی همۀ نیازمندی ها و ضرورت های حقوقی عصر حاضر باشد. بنابراین در این مرحله از رشد اجتماعی اندیشۀ پژوهندۀ بشر بار دیگر متوجۀ قانون کتبی گردید و تلاش تاره ای برای استفاده از این وسیله بیان حقوق آغاز کرد و به یاری قوانینی که از نظم طبیعی اشیاء و امور، استنتاج کرد چنان اصولی بنا نهاد که قوانین مدر دوران کنونی ثمرۀ آن است. در این طریقۀ  جدید، حقوق به صورت نوشته تجسم یافت و بسیاری از مشکلات  حقوق عرف برطرف گردید.[۲۵]

از قرن نوزدهم به بعد بنا به ضرورت های اجتماعی حقوق داخلی قسمت اعظم کشور های متمدن یکی پس از دیگری به صورت کتبی درآمد و در گروه دیگر این کشور ها که اصطلاحاً  انگلوساکسون خوانده می شوند با انکه وفاداری به سوابق قضایی و عرف های قدیمی و سنن محفوظ ماند مع الوصف از قانون بهره برداری شایان به عمل آمد

در این دوران با آنکه عده ای از طرفداران قانون کوشش فراوانی مبذول داشتند تا آن را به عنوان تنها منبع معتبر حقوق قلمداد نمایند و برخی از آنان تا آنجا پیش رفتند که تصور کردند در عصر حاضر هیچ مسئله حقوقی  نیست که دربارۀ آن نتوان در کلمات مضبوط در قانون  اصلی که در یکی از متون آن ثبت شده باشد، راه حلی یافت(افشار،۵۵) ولی بررسی های علمی  گروه دیگری از دانشمندان برجستۀ علم حقوق در غرب و واقع بینی آنها روشن ساخت که با وجود رواج روزافزون قانون علاوه بر آنکه عرف در صحنۀ روابط بین المللی اهمیت دیرینۀ خود را حفظ کرده است در حقوق داخلی نیز تا درجه ای که بلافاصله پس از قانون قرار می گیرد، ارزش و اعتبار خود را ملحوظ داشته چنانکه برخی از مسائل حقوقی حتی قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمی باشد. رمز بقای عرف در عصر حاضر در آن است که با انکه امروزه حاکمیت و وحدت ملی ایجاب می نماید در سراسر هر کشور قانون واحدی مورد عمل و متابعت باشد ولی لحاظ شرایط متغیر جغرافیایی و اجتماعی مناطق مختلف میسر نیست که در همۀ مناطق قانونی بدون انعطاف و انطباق با شرایط ویژه هر محیط به طور یکسان به مورد اجرا گذارده شود. در چنین حالتی ناگزیر باید قانون را به عرف متکی ساخت و به کمک آن نقض قانون را جبران کرد. بدین ترتیبف ملاحظه می شود که عوامل موثر در حقوق تا چه اندازه متعدد و متنوع استو منشا خصوصیات حقوق هر قوم و ملت نیز همین اختلاف عوامل است. این تنوع و تفاوت پذیری از ضرورات زندگی اجتماعی می باشد بنابراین نباید حقوق را به صورت اصول غیر قابل تغییری که در همه زمان ها و مکان ها و در هر شرایطی قابل اجرا باشند، در نظر گرفت و ناگزیر هنگام مطالعۀ آن باید همه پدیده هایی را که در حیات اجتماعی انسان موثر است، به حساب آورد.  [۲۶]

در دیالکتیک مرسوم نظریه حقوقی حقوق موضوعه در برابر حقوقی با تشریفات کمتر که از اصول تشکیل شده است قرار میگیرد گاهی داده در مقابل «حقوق موضوعه» قرار می گیرد. که این امر در نتیجه رویکردی مربوط به حقوق طبیعی است. در جای دیگر، آن را حقوق خودرسته یا خودجوش می داند، که در برابر « حقوق موضوعه» قرار می گیرد. منشأ این حقوق نظام خود جوش بازار است و سپس در قانون جای گرفته و یا در حالت عرف و عادت باقی می ماند.

بنابراین برای فهم  عرف در قوانین ابتدا باید مفهوم «حقوق موضوعه» را مشخص نماییم و بعد نقطه مقابل آن عرف در قوانین را درک کنیم. مقصود از حقوق موضوعه، قواعد و هنجارهایی است که درون یک نهاد تدارک دیده شده و غالبا به همراه نیروی الزام آوری می باشد که واضع این قواعد اعطا کرده است. شکی نیست که حقوق دولتی( قوانین و مقررات به شکلی که در رویه قضایی ملی تفسیر می شود) نخستین منبع حقوق موضوعه است.

برخلاف آنچه رویکرد قانونگرا در نظر دارد، ویژگی هنجاری و قاعده مندی خاص در حقوق موضوعه خلاصه نمی شود. از آغاز تاریخ، مجموعه ای از رویه های عملی، عرف ها و قواعدی وجود دارد که بازرگانان آن را به وجود آورده اند. رویه های عملی و عرف ها نمود کم و بیش پیشرفت های را به خود می گیرد که در برخی موارد نیروی الزام آور قاعده حقوقی را به آنها اعطا می کند. گاهی خود قانون، طرفین و قاضی را به این عرف ها و رویه های عملی ارجاع می دهد. عبارت « حقوق خود رسته یا حقوق خودجوش» بیانگر این دسته نامتجانس است.

نخستین شکل تبلور عرف های قراردادی بازارها در مدل های قرارداد ها، فرمول های نمونه و قرارداد های نمونه، نمود می یابد. این شیوه ها از طریق اقتباس یا به وسیله سازمان هایی مانند بی.ای.ام.سی.اُ[۲۷] که در اسناد حمل و نقل دریایی فعالیت می کنند، گسترش می یابد. این رویه های عملی در بیشتر اوقات حاوی شروط استاندارد همانند یا شبیه هستند و با نام های مشهور خوانده می شوند: شرط پارامونت[۲۸] ، شرط هیمالایا[۲۹]، شرط هاردشیپ[۳۰]  و غیره. این شرط ها پیش از آنکه تکرار آنها باعث تأثیر هنجاری شده باشد، در دکترین وجود دارد. اما با این حال نمی توان منکر نقش این شروط شد. این شرط ها تنها در حیطه استقلال اراده یا صرف تکراری که به عادت می انجامد، ارزش دارند. با این همه، حق شرط که به استقلال اراده مربوط است و از لحاظ نظری بحثی بر آن نیست، با فرضیه هایی برخورد می کند که طرفین به دلایلی نسبت به شروط عامی که ایجاب کننده نگار ش کرده است مذاکره نمی کنند؛ خواه این امر به علت عدم توانایی طرفین برای مذاکره کافی باشد و خواه طرفین تمایلی به این کار نداشته باشند. در این حال، شروط قراردادی دست کم قانون بازار را شکل می دهند.

به عبارت دیگر، رویه های عملی کنوانسیونی امتداد عادت های قراردادی هستند.  ژنی در تعریف آن اینگونه می آورد:

آنها رویه های عملی است که برخی از آنها عام و غالبا محلی و حرفه ای می باشد که به طور ضمنی بر تشکیل اعمال حقوقی، به ویژه قراردادها، احاطه دارد و مطابق اصل استقلال اراده که فاقد تشریفات زائد است و تحت سیطره حسن نیت می باشد. در همه اعمال، حتی تحت شرایط خاصی در اعمال تشریفاتی وجود دارد. این عرف های به آن قراردادی، به تفسیر یا تکمیل اراده طرفین یا اراده به وجود آورنده این عمل می پردازد.

عرف و عادت های قراردادی از عرف های تجارت بین الملل در معنای خاص خود متمایز است زیرا دسته اخیر قاعده مند است. به بیان دیگر، در تجارت بین الملل با قواعد ناشی از رویه های عملی سر و کار داریم که در حاشیه عرف قرار دارد. اینکه بخواهیم این رویه های عملی را به کمک نهادی تثبیت و تنظیم کنیم، فقط ویژگی قاعده مندی آنها را تقویت می کند. به عنوان مثال، بخشی از اندیشه دانشمندان حقوق و سازمان قضایی فرانسه، قواعد مربوط به اعتبارات اسنادی را به عنوان قواعد ناشی از رویه های عملی می شناسد. اگر آنها را به عنوان قاعده بدانیم، حداکثر قواعد تکمیلی هستند که اراده طرفین قادر است با درج شرط مخالف آن را کنار بگذارد.

گفتار پنجم: حقوق بازرگانی فراملی

تعریف حقوق فراملی بازرگانی[۳۱]: برخی از فرهنگ نویسان آن را به این صورت معنی کرده اند: قانون تجارت و ناظر به رسوم و قوانینملی و بین المللی مرسوم بین تجار در قرون وسطی در اصل این واژه برگردان اصطلاحی لاتین است که معنی لغوی آن حقوق بازرگانان است، اما می توان ان را حقوق حاکم بر بازرگانان نیز معنی کرد. اما معنی این واژه امروزه کمی با آنچه گفته شد متفاوت است و بیشترین کاربرد معانی این اصطلاح لاتین، « حقوق فراملی بازرگانان » می باشد.

اما در رابطه با عبارت « حقوق فراملی بازرگانان » هم تفاسیر متفاوتی وجود دارد، برای مثال اشمیتوف آن را اینگونه توضیح داده است: « اصول مشترک در حقوق مربوط به معاملات تجاری بین المللی ». برخی دیگر آن را « قواعد تجاری که نوعی قانون بازرگانی یا حقوق تجارت بین المللی است» می دانند.

به طور کلی این مفهوم را می توان به دو صورت کلی وسیع و محدود تعریف کرد:

.الف)  در مفهوم وسیع که بدون در نظر گرفتن، منشأ و ماهیت منابع تشکیل دهنده آن و با توجه به موضوع منابع آن،  تعریف می شود. با توجه به این نوع تعریف، این حقوق مربوط به روابط اقتصادی بین المللی می شود.این مفهوم علاوه بر اینکه شامل حقوق عرفی فراملی می شود، شامل قوانین بین دولت ها مانند کنوانسیون وین و لاهه نیز می شودو حتی در برخی از موارد قوانین دولتی مربوط به تجارت بین المللی را نیز در بر می گیرد. با توجه به این تعریف، می توان قواعدی که به وسیلۀ رویۀ قضایی کشورها در حوزه تجارت بین الملل به وجود آمده است، را جزء حقوق بازرگانی فراملی به حساب آورد.[۳۲]

ب) تعریف محدود « حقوق فراملی بازرگانی» ، با توجه به ماهیت و منشأ عناصر تشکیل دهنده آن، شکل می گیرد. در این تعریف، موضوع این اصطلاح عمدتاً فراملی است همچنین منشأ آن عرف است و نوعی حقوق خود جوش[۳۳] تلقی می شود  که لزوماً ضامن اجرایی آن قوه حاکمه یا اراده دولت نمی باشد. گلدمن از اولین نظریه پردازان آن را اینگونه تعریف می کند: « حقوق فراملی بازرگانی دست کم عبارت است از یک دسته اصول کلی حقوقی و قواعد عرفی خودرسته که در چهارچوب بین الملل، بدون مراجعه به هیچ نظام حقوقی ملی خاص، به آنها ارجاء داده شده و یا تکوین پیدا می کنند.» [۳۴]

حقوق بازرگانی فراملی، مبتنی بر اندیشۀ وجود یک نظام سوم حقوقی در کنار حقوق ملی و نظام حقوق بین المللی جهت تنظیم روابط تجاری بین المللی است. همان طور که در فصل پیش توضیح دادیم، امروزه یکی از ویژگی های حقوق بازرگانی بین المللی، گرایش به غیر ملی کردن –بین المللی کردن یا یکسان سازی جهانی-  آن از لحاظ ماهوی است. این جریان فکری که از دهه ۱۹۴۰ آغاز شد. و نتیجۀ آن روند رو به رشد اعمال حقوق فراملی نسبت به روابط تجار بین المللی و ماهیت دعاوی تجاری بین المللی به ویژه آنها که در مراجع داوری بین المللی و ماهیت دعاوی تجاری بین المللی طرح شده اند، شد. این شیوه حل اختلافات بر این پیش فرض استوار است که در کنار دو نظام حقوق ملی و حقوق بین المللی، یک نظام سوم حقوقی به نام نظام حقوق فراملی بازرگانی در حوزه تجارت بین الملل کار گزار است. که بر خلاف دو نظام دیگر نیروی الزام آور خود را از قوای حاکم و اراده دولت ها در سطح ملی یا بین المللی به عاریت نمی گیرند؛ بلکه به صورت خود جوش به وجود آمده و مورد عمل است. طبیعتاً برای ایجاد چنین نظامی نیاز به فضا سازی ها و بستر های مناسب بوده است که در زیر به صورت خلاصه به آنها اشاره خواهیم کرد.

الف) عبور از نظریۀ سنتی تعارض قوانین

امکان پیداش و رشد یک نظام حقوقی فراملی در کنار نظام حقوقی کلاسیک تعارضی وجود ندارد زیرا نظریۀ تعارض قوانین، مبتنی بر این اندیشه است که در هر رابطه حقوقی واجد عنصر خارجی باید عامل ارتباط موثر را براساس قانون مقر دادگاه یافت و آنگاه بر پایه آن عامل ارتباط، نظام حقوق ملی مناسب را از میان تمام نظام های حقوقی اختمالاً مدعی اعمال برگزیده و رابطه موضوع و اختلاف را در بستر آن نظام مند کرد. گرچه دیدگاه های تعارضی جدید تر تلاش کرذده اند که بر روی دیگر مراجع حل اختلاف ( برخلاف مراجع قضایی و دادگاه های دولتی) درهایی نوین بگشایند و افق دید آنان در تشخیص  حقوق مناسب را محدود به معیار های تعارض قوانین مقر نکنند و شیوه های منعطف تر مانند « اعمال جمعی سیستم های حل تعارض مرتبط با دعوی » یا اعمال « اصول کلی تعارض قوانین » را روا بدارند؛ ولی این شیوه های تعارض نیز در نایت بر اساس عامل ارتباطی در مرجح و موثر می دانند، خواه نا خواه رابطه حقوقی مورد نزاع را در نظام حقوقی مجلی کشوری که این عامل، مرجع حل اختلاف را بدان رهنمون می سازد، متمرکز و بدان وابسته می کند. بنابراینف دیدگاه های تعارضی اصولاً نمی توانند به اعمال نظام حقوقی فراملی منجر شوند. پس هرگونه ادعای وجود و قابلیت حقوق فراملی بازرگانی مقتضی میان بر و غیر ضروری دانستن اعمال  نظریه تعارض قوانین و اساساً دیدگاه تعارضی بوده است. از همین  روی، طرفداران حقوق فراملی بازرگانی در بحث از تعارض صلاحیت های قانونی « شیوه مستقیم انتخاب قانون » و عدول از نگرش های تعارضی را مطرح می کند.

ب) عبور از دادگاه های دولتی

مراجع قضایی و به وطور خاص دادگاه های دولتی مکلف به رعایت نظریه تعارض قوانین مقرند از همین رو اگر صلاحیت قضایی حل و فصل اختلا فات تجاری بین المللی در انحصار یا عمدتاً در اختیار این دادگاه ها باشد، امیدی به تکوین و توسعۀ نظریۀ حقوق فراملی بازرگانی که اصولاً در این دادگاه ها قابلیت اعمال ندارد، نیست. هرچند که مشکلات و نواقصی که در حل مشکلات بین المللی توسط  دادگاهای دولتی وجود دارد، سبب شده است که گرایش به دیگر مراجع حل اختلافات تجاری بین المللی به وجود آید، با این حال طرفداران نظریۀ حقوق فراملی بازرگانی نیز در قدرتمند کردن این روند موثر بوده اند. به این دلیل که، خارج کردن دعاوی تجاری بین المللی از صلاحیت قضایی دادگاه های دولتی و سپردن آن به دیگر مراجع برای مثال داوری های بین المللی، تنها راه عبور از نظریۀ تعارض قوانین و آزادی از نظام های حقوقی ملی می باشد. این دسته از مراجع حل اختلاف آمادگی دارند که نه تنها از نظریۀ تعارض قوانین مقر  بلکه از هر گونه دیدگاه تعارضی عدول کرده و راهکاری چون « شیوه انتخاب مستقیم» را به کار بندند. با این همه باید توجه داشت که اثر حقوق فراملی بر تجارت بین الملل بسیار وسیع تر از اثری است که در داوری های تجاری بین المللی دارد. در واقع انواع جدید از قراردادها و شروط به وسیله رویه تجاری به وجود آمده که مبتنی بر قانون گذاری های داخلی نبوده و برای آنها ناشناخته است مانند شرط نفی عسر و حرج[۳۵] و قرارداد های آماده بهره برداری[۳۶].

ج) بین المللی سازی قراردادها

یکی از مواد حقوق فراملی بازرگانی این است که قراردادهای تجاری دارای عنصر خارجی واجد ماهیت بین المللی یا غیر ملی یا فوق ملی هستند و نمی توان  آن ها را در چارچوب حقوق های ملی نظام مند کرد. با توجه به نارسایی و ناسازگاری نظام های حقوق ملی در رابطه با این نوع قراردادها، تنها راه ممکن تنظیم نظامات حاکم بر این قراردادها در یک بستر حقوقی فراملی و به تبع، پیدایش و تکامل نظام حقوقی فراملی بازرگانی نبوده است. بررسی قرارداد های دولتی نشان می دهد بر خلاف میلی که از لحاظ نظری ممکن است نسبت به اعمال مقررات طرف دولتی در این قراردادها وجود داشته باشد، در عمل ترکیبی از حقوق ملی کشور مربوطه و سایر قواعد و اصول، پذیرفته و اعمال می شود. بین المللی کردن و یا به عبارت دقیق تر غیر ملی کردن حقوق حاکم  بر این قراردادها، با وارد کردن اصول و قواعدی که از حقوق ملی نشأت نگرفته اند، صورت می گیرد. از اولین قراردادهایی که با این شرایط تنشیم شده اند می توان به قراداد نفتی کویت و آمریکا در سال ۱۹۷۳ اشاره کرد که در آن این گونه آمده است که: « توافقات طرفین بر وفق اصول کلی حقوقی که نوعاً بوسیله کشور های متمدن شناخته شده از جمله اصول حقوقی که به وسیلۀ دیوان های بین المللی اعمال شده است» ترتیب اثر داده شده است. نمونه دیگر این نوع قرارداد ها که مربوط به کشور خودمان می شود، ماده ۲ بیانیه حل و فصل دعاوی ایران و آمریکا است که به دادگاه اجازه مراجعه به اصول حقوق بازرگانی، حقوق بین المللی و عرف های بازرگانی را داده است.

به طور کلی می توان گفت سه شرط لازم است تا یه قرارداد بر اساس حقوق بازرگانی فراملی نگارش یافته باشد. که در زیر به اختصار توضییح خواهیم داد:

۱)           مواردی که صریحاً اعمال هرگونه حقوق داخلی را منع می کند و اعمال انحصاری اصول کلی و عرف های تجارت بین المللی را مقرر می دارند. البته این امر به شرطی است که حقوق بازرگانی فراملی، حاوی قواعد عرفی و فراملی جهت حل و فصل موضوعات مورد نزاع باشد.

۲)           برخی دیگر قراردادها با ارجاع به اصول کلی حقوقی و حقوق بین الملل یا با ارجاع به هر دو موجب ترکیب آن با یک حقوق داخلی می شود، مانند داوری در قراردادهای امتیازات نفتی لیبی.

۳)           در برخی از این نوع قراردادها، به طور ضمنی به حقوق بازرگانی فراملی اشاره شده است: شرط داوری بر اساس انصاف و کدخدا منشی، هرچند که حقوق بازرگانی بین المللی فقط انصاف نیست، عناصر حقوق فراملی مانند عرف های تجاری و اصول کلی حقوقی مبنای مناسبی برای تصمیمات داوری است که دعوای بین المللی بر اساس انصاف و ملاحظات غیر حقوقی داوری می کند. یکی دیگر موارد ضمنی می توان به شرط داوری بین المللی اشاره کرد.